Resenha de "Teoria Pura do Direito" - Hans Kelsen (Cap. I a IV)

           Considerado por muitos como o maior jurista do Século XX, Hans Kelsen nasceu em Praga, Império Austro-húngaro, em 1881, tendo morrido nos Estados Unidos, em 1973, aos 92 anos, já consagrado mundialmente como o fundador da Escola Normativista ou Escola de Viena. Ao longo de sua carreira jurídica publicou várias obras – ao todo, mais de quatrocentas -, dentre elas, Teoria Geral do Estado, Direito Internacional e Estado Soberano, O que é justiça, Teoria Geral do Direito e do Estado, porém, a que mais repercutiu, sendo a mais estudada, corroborada ou negada, sem dúvidas, tem sido a Teoria Pura do Direito.

            Prefaciando sua obra, Kelsen afirma que durante duas décadas havia se dedicado a elaborar uma Teoria Pura do Direito, “isto é, depurada de toda ideologia política e de todo elemento científico-cultural, teoria jurídica presa à sua especificidade em razão da legalidade inerente a seu objeto”. Em outros termos, Kelsen pretendia livrar a ciência do direito de todos os elementos estranhos, principalmente o Direito Natural, orientando-a “apenas para o conhecimento do direito e porque deseja excluir deste conhecimento tudo o que não pertence a esse exato objeto jurídico” (KELSEN, 2007, p. 52).

            O autor explicita as bases da Teoria Pura do Direito como sendo uma teoria do direito positivo, restrito apenas a ele, não pertencendo a uma determinada ordem jurídica; define-a como “teoria geral e não interpretação especial, nacional ou internacional, de normas jurídicas” (Kelsen, 2007, p. 52).

         Considerando que, até aquele momento, a teoria geral do direito não poderia ser considerada uma teoria verdadeiramente “científica”, Kelsen, em Teoria Pura do Direito, objetiva estabelecer as bases da “verdadeira” ciência do direito e elevá-la à mesma posição das ciências naturais, “aproximando, tanto quanto possível, os resultados obtidos, do ideal de toda ciência, ou seja, a objetividade e a exatidão” (Kelsen, in Prefácio).

               Segundo a Teoria Pura do Direito, a norma é a fonte do conhecimento jurídico - não é à toa que o autor é considerado o fundador da Escola Normativista -, sendo elaborada por meio de uma ato jurídico e, adquirindo significado através de outra norma, atua como esquema de interpretação dos atos e consequências jurídicos. Afirma Kelsen:

“Com a tese de que só as normas jurídicas podem constituir o objeto do conhecimento jurídico, afirma-se apenas uma tautologia, pois, no Direito, o único objeto do conhecimento jurídico é a norma; mas a norma é a única categoria que, no âmbito da natureza, não encontra nenhuma aplicação”. (KELSEN, 2007, p. 56).

Sobre as normas, Kelsen acrescenta que dizer que a norma tem validade significa afirmar que ela tem uma validade espaço-temporal, que é capaz de regular o comportamento humano, que está inserida em um ordenamento jurídico efetivo, ou seja, que é capaz de impor-se através de elementos coercitivos, em suma, “quando se fala no processo de validade da norma, nada mais se deve exprimir com isso, senão a existência específica da norma [...]” (KELSEN, 2007, p. 57).

            É notória a preocupação do autor em dissociar o direito das demais ciências, justificando que sempre aquele foi associado à moral. Neste sentido, afirma que não se pode negar o imperativo de que o direito deva ser moral, ou seja, “deva ser bom”. No entanto, enfatiza que a concepção de direito como elemento da moral e a acepção de que o direito, de alguma forma, seja moral devem ser repelidas.

            Kelsen discorre sobre a necessidade de se desvincular o direito da moral para, consectariamente, afirmar, segundo a Teoria Pura do Direito, que as várias acepções de direito como “justiça” – regularmente presentes nas concepções de Direito Natural, daí o motivo do embate – são incompatíveis com o direito positivo, pois elas possuem caráter absoluto, na medida em que não podem ser apreendidas pelo conhecimento racional. Neste sentido, assevera Roberto Lyra Filho, em O que é Direito:

“[...] íustum quia iussum (justo, porque ordenado), que define o positivismo, enquanto este não vê maneira de inserir, na sua teoria do Direito, a crítica à injustiça das normas, limitando-se ou a proclamar que estas contêm toda justiça possível ou dizer que o problema da injustiça “não é jurídico”; (FILHO, 1982, p.17).

            O renomado jurista concebe sua Teoria Pura do Direito como conhecimento anti-ideológico, na medida em que se manifesta como uma “Teoria do Direito radical-realista”, ou seja, “apresenta o direito como ele é, sem legitimá-lo como justo ou desqualificá-lo como injusto; ela indaga do direito real e do possível, e não do direito justo” (KELSEN, 2007, p. 63). Ademais, “justamente por sua tendência anti-ideológica é que a Teoria Pura do Direito se manifesta como verdadeira ciência do direito” (Kelsen, 2007, p. 63). Segundo Kelsen:

“A ciência tem o conhecimento como aspiração imanente, qual seja, revelar seu objeto. A ideologia, porém, encobre a verdade, com a intenção de preservá-la, de defendê-la, transfigurá-la, ou, na intenção de agredi-la, de destruí-la, substituí-la através de outra, desfigurando-a”. (KELSEN, 2007, p. 63, 64).

           Outro conceito interessante na Teoria Pura do Direito é o da antijuridicidade. Na tentativa de cada vez mais aproximar sua teoria das teorias científicas, Kelsen procura assemelhar o liame dos fatos explicados cientificamente – causalidade – do elo entre condição jurídica e consequência jurídica – a imputação.

            Segundo a Teoria Pura do Direito, o objetivo do ordenamento jurídico seria “o de motivar os homens a uma conduta, através da representação desse mal [poder coercitivo] que os ameaça, no caso de uma conduta, uma conduta contrária”. (KELSEN, 2007, p. 72). Afirma também que a norma jurídica que não leva em consideração o dispositivo jurídico que enlaça a condição jurídica à consequência jurídica, ou seja, o ato coercitivo – a imputação –, “não pode ser a expressão do direito”. (KELSEN, 2007, p. 74).

            Um dos pontos nodais da Teoria de Kelsen situa-se no conjunto do ordenamento jurídico e seu escalonamento, qual seja, a fundamentação teórica da unidade composta de uma pluralidade de normas. Como fundamento desse encadeamento das normas de um ordenamento jurídico, ou seja, sua unidade, Kelsen concebe a denominada “Norma Fundamental”, “como fonte comum, [que] constitui a unidade na pluralidade de todas as normas que integram um ordenamento”. (Kelsen, 2007, p. 94). Sobre o significado da norma fundamental, Kelsen assevera:

“A Teoria Pura do Direito opera com essa norma jurídica fundamental como se fora uma situação hipotética. Sob a suposição de que ela vale, vale também o ordenamento jurídico sob o qual repousa. Confere ao ato do primeiro legislador e, por isso, a todos os demais atos que repousam no ordenamento jurídico [...]”. (KELSEN, 2007, p. 97).

        É de suma importância destacar o pensamento kelseniano em relação ao escalonamento do ordenamento jurídico. Nele a Norma Fundamental coloca a Constituição no posto jurídico-positivo mais elevado, tendo esta a função de “regular os órgãos e o procedimento da produção jurídica geral, ou seja, da legislação”. (Kelsen, 2007, p. 103).

É mister destacar o procedimento elaborado por Kelsen quando determinada lei for produzida de forma não prescrita e contiver conteúdo diverso do texto constitucional; neste caso, a norma gozará de validade, por estar positivada, cabendo a decisão de anulação a um Tribunal Constitucional.

Aprioristicamente, podemos afirmar que várias são as contribuições kelsenianas para a “ciência do direito”, afinal, ninguém seria considerado “o maior jurista do seu tempo” se não tivesse sido relevante para o seu momento histórico, nem houvesse legado conhecimentos importantes para os momentos históricos futuros.

Entretanto, urge-nos explicitar algumas ideias críticas acerca das concepções kelsenianas, especificamente sobre a Teoria Pura do Direito; pois, é assente que mesmo para os conhecimentos válidos e relevantes a crítica é indispensável à construção de novos conhecimentos. Do contrário, desenvolvem-se conhecimentos enrijecidos, até mesmo, como meros dogmas.

Em primeiro lugar, considera-se que a “Teoria Pura do Direito” não é uma teoria “pura”, na acepção de que esteja isenta de ideologias. Ela é fruto da doutrina positivista, no afã de “neutralidade axiológica”.

A empresa de Kelsen em desejar uma “ciência do direito” com métodos próprios, sobretudo, buscando “objetividade e exatidão” em seus resultados, é passível de crítica, pois, até mesmo para as ciências naturais a “objetividade e a exatidão” nem sempre se confirmam. Para a Física, por exemplo, as propriedades da luz dependem do modo como é observada.

Outra crítica, inclusive citada por Kelsen, é que teorizar direito sem levar em consideração as concepções de justiça seria o mesmo que forjar bases a ordenamentos jurídicos meramente formais e desumanos, em que se desloca a importância central do homem para a norma, servindo apenas como instrumento de dominação e poder, relegando a um plano inferior as conquistas históricas da humanidade.

A abstração teórica da “Norma Fundamental” constitui-se numa acepção metafísica, o que a aproxima do Direito Natural.

Ademais, a crítica ao pensamento kelseniano em desejar uma separação absoluta entre direito e moral. A moral deve pertencer ao universo das relações jurídicas, inclusive, como fonte do direito.

No entanto, cabe aqui reafirmarmos a importância histórica de Kelsen – não apenas histórica, mas como construtor de conhecimento – e afirmar que as críticas oriundas apenas de conhecimentos fragmentados, podem constituir-se apenas em preconceitos, pois os conhecimentos relevantes produzidos pelo mais fecundo literato jurídico do Século XX não se esgotam apenas em uma obra. Afinal, como diria o grande mestre, Machado de Assis, “o diabo não é tão feio como se pinta”.

Referências:

-KELSEN, Hans, 1881-1973. Teoria Pura do direito: introdução à problemática científica do direito / Hans Kelsen; tradução de J. Cretella Jr. e Agnes Cretella. - 5 ed. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. Cap. I - IV.

-TORRES, Ana Paula Repolês. Uma análise epistemológica da teoria pura de Hans Kelsen. Revista CEJ, Brasília, n. 33, p. 72-77, abr./jun.2006. Disponível em:  <http://www.cjf.jus.br/revista/numero33/artigo09.pdf> Acesso em: 01 de Maio. 2012.   

-O que? Teoria Pura do Direito. Revista Âmbito Jurídico. Disponível em: <http:www.ambito-juridico.com.br/pdfsGerados/artigos/7229.pdf> Acesso em: 01 de Maio. 2012.  

Resenhista: Osiel Ferreira.

Resenha: "A Luta Pelo Direito" - Rudolf von Ihering

             Nascido em Aurich, Alemanha, o notório jurista alemão e professor universitário Rudolf von Ihering, 1818-1892,  tem sido louvado através dos séculos, não apenas por ser um egrégio jurisconsulto, como também pelo seu determinismo em despertar no espírito humano a vontade moral que deve mover o sentimento jurídico. Ihering lecionou em diversas universidades europeias, tendo sido bastante influenciado pelo Direito Romano, assim como todo o Direito Alemão. Em 1872, fruto de um seminário organizado por Ihering para a comunidade jurídica de Viena, publica o opúsculo “A Luta Pelo Direito”, que influenciou e perpetua-se a influir as gerações de juristas, acadêmicos e a todos quantos despertam para o saber jurídico ou, ao menos, permitam-se apreciar a obra.

Iniciando sua obra, Ihering explicita que o desiderato do Direito é a paz; a luta o único meio de consegui-la. Reconhece que esta ideia implica uma antítese – para ele, irremediável, pois é da própria natureza da ideia do Direito – esclarecendo, no entanto, que a luta não é da injustiça contra o direito; pelo contrário, o direito deve lutar contra toda injustiça. Assevera que se o Direito pudesse se omitir desta luta, equivaleria a despojar-se de sua própria natureza, sua essência.

Segundo o autor, não há direito no mundo que tenha sido adquirido sem luta; afirma que os princípios ora vigentes remetem-nos a uma luta anterior, em que nossos antepassados, através da luta, impuseram àqueles que contrapunham-se em reconhecê-los. Por fim, considera sectários de uma utopia àqueles que divagam em pensamentos de uma paz perpétua.

Fazendo uma analogia com a deusa Iustitia (romanos) ou Themis (gregos), Ihering entende que o direito só prevalece quando a força despendida para erguer a espada e a habilidade para manejar a balança correspondem. Neste sentido, evidencia-se que o caráter do Direito não é apenas aquele doutrinado pela Escola Normativista; depreende-se, como mencionado alhures, que “A Luta Pelo Direito” é marcada por um fervoroso embate contra a injustiça, sem, é claro, esquecermo-nos do seu caráter moral e ético.

Notadamente influenciado pela doutrina lockeana acerca da propriedade, Ihering afirma que a luta está para o Direito, assim como o trabalho para a propriedade. É mister lembrar que este conceito de propriedade, aliado ao trabalho, acompanha o autor em toda a sua obra.

Ihering critica o posicionamento doutrinário – que ele denomina de a “Escola romântica do Direito” – de Savigny e Puchta, segundo os quais o direito desenvolve-se de modo singelo à semelhança da linguagem; sendo fruto de uma longa evolução lenta e indolor, à medida que a razão humana é iluminada pelo poder da persuasão, revestindo-o de legalidade. Tal doutrina, para o autor, mesmo não sendo perigosa, é errônea, pois induz o homem a acomodar-se diante das situações e esperar, acreditando que tudo se encaminha por si mesmo. Reconhece que esta era a ideia que tinha do Direito ao sair do círculo acadêmico. No entanto, é contundente em reafirmar que todas as conquistas históricas da humanidade – a abolição da escravatura, a liberdade de consciência, o direito de propriedade etc. –, despenderam grandes esforços, até mesmo batalhas sangrentas foram travadas em lutas que atravessaram os séculos. Analogamente ao parto, considera o nascimento do Direito um fenômeno doloroso e difícil.

Ademais, estima que quanto mais esforços um povo envida para conquistar os seus direitos mais irá valorizá-los, defendendo-os com amor e tenacidade. Dessa forma, desqualifica a ideia de que unicamente o costume é suficiente para gerar os laços que unem os povos ao seu direito.

Na segundo parte da obra, ocupa-se em discutir a luta desencadeada a partir de uma lesão ou subtração ao direito concreto, ou seja, o direito em seu caráter subjetivo. Reconhecendo que nenhuma esfera do Direito está livre de lesões ou permutações, elege a luta pelo direito privado como foco para a discussão da luta pelo direito. Evocando os tempos idos da Idade Média, Ihering faz lembrar que as querelas decididas pela espada nos duelos não significavam apenas uma luta pelo valor pecuniário das coisas, ao contrário, defendia-se o direito de cada um, lutava-se pela sua honra, sua própria pessoa. Com pesar, Ihering lamenta constatar que, em sua época, perdera-se o sentimento da dor moral pelo direito lesado, reconhecendo-se apenas o valor pecuniário das causas. Sobre isso, cita o caso em que um juiz, para desvencilhar-se de um processo de pouco valor, ofereceu-se a pagar o montante do litígio ao querelante, e irritara-se quando este recusou tal oferta.

A terceira parte é dedicada a discutir a luta pelo direito na esfera individual. Nela o autor recomenda àquele que tiver seu direito lesado o dever de resistir; não apenas para conservar sua existência material, sobretudo, para a conservação da sua existência moral. Neste aspecto, empresta-se do pensamento romano que afirmava que o homem sem direito desce ao nível do embrutecimento. Para Ihering, abster-se da luta pelo direito equivale a um suicídio moral, e que, renunciando-se a uma das condições particulares da existência moral, tal como a propriedade, a honra, renuncia-se a todo o direito.

No Capítulo IV, A luta pelo direito na esfera social, Ihering empenha-se em provar que a defesa do direito, longe de ser apenas uma atitude meramente individual, é um dever do homem para com a sociedade. Neste intuito, de antemão, procura esclarecer a relação existente entre o direito objetivo e o subjetivo. Contrariando o pensamento jurídico dominante em sua época acerca dessa relação, concebe a existência de uma mútua dependência, em que o direito concreto recebe as condições de existência do direito abstrato, no entanto, devolve-lhe a vida e força que dele recebe. Nas palavras do autor, essa relação compara-se à circulação sanguínea, que tendo início no coração, para ele retorna. Em outras palavras, defendendo o direito subjetivo, o homem defende a lei, ou seja, luta pelo direito inteiro na porção em que seu direito pessoal se insere.

Importante é registrar o pensamento do autor a respeito das arbitrariedades cometidas por aqueles que, revestidos de autoridade pública, deveriam lutar pelo direito contra as injustiças. Assevera que nenhuma injustiça que possamos sofrer compara-se à injustiça praticada pela autoridade estabelecida, quanto esta viola o direito. Para o autor, o verdadeiro pecado mortal é o que ele denomina de “assassinato judiciário”. Ihering lembra que, nos primórdios de Roma, ao juiz que se corrompia restava uma sentença: a pena de morte. Nota-se mais uma vez o caráter ético e moral de “A Luta Pelo Direito”.

Finalizando sua obra, Ihering questiona até que ponto ou em que proporção o direito de sua época – o Direito Romano tal como era aplicado na Alemanha –, correspondia aos princípios e condições por ele desenvolvidos em seu magistral opúsculo. Categoricamente, afirma que está muito distante das verdadeiras pretensões que movem o sentimento legal na luta pelo direito. Censurando a ausência de idealismo jurídico de sua época, evoca os tempos áureos de Roma, em que, segundo o autor, o dinheiro em si não constituía o desiderato, mas o meio para consegui-lo.

“A Luta Pelo Direito” é, sem dúvidas, uma obra apaixonante para todos os que se permitem apreciá-la, como dissemos alhures. Sua linguagem simples – ao que parece proposta do autor – torna fácil a compreensão dos conceitos, até mesmo, para aqueles desprovidos de um mais aprofundado conhecimento do universo jurídico. Sobretudo, é necessário destacar, a determinação de Ihering em convencer-nos que vale a pena engajarmo-nos na luta pelo direito, não importando o preço que venhamos a pagar por causa desta decisão, pois, a omissão equivale à pior espécie de morte, o suicídio moral. Portanto, “A Luta Pelo Direito” continua atual, porque, como bem disse o egrégio advogado Rui Barbosa: “quem não luta por seus direitos, não é digno deles”.

Referência: IHERING, Rudolf von. A Luta Pelo Direito, São Paulo, Editora: Martin Claret, 2002.

Resenhista: Osiel Ferreira.